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[100]Britz, Prozedurale L?sung von Grundrechtskollision durch Grundrechtliches Vorverfahren, Der Staat42(2003), S.38. [101]1Bv R1834/97, Rn.11. [102]1Bv R3237/13, Rn.30. [103]Vgl. Britz(Fn.100), S.38. [104]Vgl. Rüfner(Fn.19), S.472; Britz(Fn.100), S.35-36. [105]参见吴信华,见前注[17],第223页。
更为关键的问题是,主体间同意具有无限循环性。法律实证主义者不能使这些声称使法律有效的程序要求合法化,他们依靠的仅仅是对现有法律程序之合法性的主观信念。
虽然法律不能沦为有缺陷的道德,但它需要公正的道德观点,作为检验自身合理性的自我规制程序的一部分。因此,哈贝马斯的法律商谈理论未能充分解释主体间同意是如何使法律合法的。仅仅因法律规则可能与道德标准相冲突这一事实不足以使其作为一项法律而失效。尽管存在着这种互补关系,但法律是一个独立的领域,从法律和道德在社会中发挥的不同功能中可以看出这一点。此外,赋予法律规范合法性的实用理由、伦理-政治理由和道德理由彼此之间存在可能的冲突。
2哈贝马斯对后传统法律合法性的探讨始于韦伯。他担心,合法性的信念因此会萎缩为合法律性的信念,只不过是诉诸作出一种决定的正当程序而已。案例2:远成案[16] 武汉远成公司被控非法经营罪,湖南省慈利县检察院起诉到法院。
该案表明,地域管辖是指法律意义上的连接点,而非哲学意义上万事万物相互联系的随意的连接点。其中,地域管辖和指定管辖最容易出现违法情形,地域管辖异议最具有颠覆性。当然,敏感的前提是熟悉法律规定,针对每一起案件都要梳理实体和程序方面的相关法律规定,还要多了解、学习其他律师的经验。[9]吉林通化中院审理的张永福涉黑案,以一审应当组成人民陪审员参与的七人合议庭而没有组成,最终发回重审。
程序辩护尽管在部分案件中具有影响法院量刑结果的辩护效果,但却是与量刑辩护迥然不同的辩护形态。[10] 关键证据未举证的程序辩护,如蔡晓伟案,因关键证据没有当庭出示,二审发回重审。
如此直接的利益关系,属于应当异地管辖的情形。后唐山中院发回重审,指定迁安法院异地审理。这些程序辩护直接颠覆了案件本来的运行方向,均可归于颠覆性程序辩护。(四)职能管辖异议 不同机关按照法律规定,在刑事诉讼程序中各有分工、各司其职。
但不少人认为不是问题,即使提出,也难以得到采纳。应明确犯罪嫌疑人、被告人或辩护人有权提出管辖权异议。实践中,诉讼各方有时对于颠覆性的看法不能统一,律师认为有颠覆性,但办案人员认为只是程序瑕疵,不予采纳。但指控罪名均属公安机关管辖,均无其他国家工作人员作为共犯,与职务犯罪毫无关联性,不存在主罪属于检察院管辖的情形。
法院以微信联系而将本案认定为网络犯罪,部分犯罪行为发生在修水,因此法院有管辖权。法院直接受理三类自诉刑事案件,检察院主要立案侦查司法工作人员利用司法职权实施的部分犯罪行为,监察委专司立案调查公职人员以及与履行公职相关人员可能涉及的88个罪名的案件;国家安全机关负责侦查涉嫌危害国家安全犯罪,海关主司侦查走私类案件,其他案件一般由公安机关立案侦查。
慈利与案件没有任何连接点,武汉远成公司的住所地和各被告人居住地均不在慈利。有时,律师在辩护中不断提出各种申请,实为希望通过拖延诉讼、你来我往而寻求沟通的可能性,或避开运动的锋芒,或等待控制案件的领导调离,寻找更佳的辩护节点。
2.法院审查及程序救济。法官又称,张某某汇款通过了工总行,工总行在西城,故西城法院有管辖权,该理由极为牵强。这种情况下提出级别管辖异议,一定程度上可以避免地方人为因素的干扰,对被告人更有利。李某某实际取得财产地是北京朝阳区。如后文所述案例15陈良英案、案例8项襄城案,法院分别请示湖北高院、许昌中院,从而使律师与承办法官建立了沟通渠道,最后判决结果也不错。检察院认为,姜案与李某某涉嫌受贿案可并案处理,且涉嫌主罪属于检察院管辖。
例如,2019年12月30日起施行的《人民检察院刑事诉讼规则》第28条规定:不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请,出席法庭的检察人员应当建议法庭当庭驳回。第三,绝大多数程序辩护,都是基于案件的需要,维护被告人的权利。
虽然如此,优先管辖也可能成为一种辩护策略。在此背景下,辩护人未必要坚持提出这类申请,既可提出也可不提出,可当庭提出也可私下提出,或作为建议提出,具体方式方法可结合个案采取不同的策略。
漠河法院最终裁定终止审理。抢管辖的案件,经常涉及跨地域趋利性执法的问题,可能涉及到举报、控告,也可能需要媒体关注。
法国刑事诉讼法甚至直接规定,管辖权争议由检察院或当事人提交最高法院刑事审判庭处理。一般性程序辩护大致可归纳出三个特点:第一,程序存在违法情况,但违法非刚性,通常难以导致重大的程序改变;第二,法官对相关事项的自由裁量权较大,通常是可以选择,而非应当如何;第三,即使采纳也不会对案件结果产生重大影响,通常是驳回律师的申请。根据职能管辖的原理,公、检、法、监察委基于各自的职能对案件进行处理,体现分工负责、相互制约的要求,行使职权不能缺位、错位、越位。2021年3月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第54条规定:对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像,辩护律师申请查阅的,人民法院应当准许。
辩护律师提出,修水法院没有管辖权。2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第20条第2款规定了一项随意指定的条款:由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的,上级法院可以指定下级法院管辖。
虽然一般性程序辩护对案件结果不会产生重大影响,但运用得当,也有意义,且与颠覆性程序辩护互为补充,两者的界限有时也模糊,甚至在个案中会发生转变,还能促进实体辩护、证据辩护的有效展开。纵观当今学术界,尚无关于这一主题的实践指引和系统研究,本文将对此进行初步探讨。
(二)管辖异议的辩护效果 部分学者对于管辖异议及程序辩护不以为然,例如,清华大学法学院张建伟就在微信朋友圈宣称:管辖异议,不可能具有颠覆性辩护效果。笔者承办的大量案件均通过回避、管辖、排非、立案违法等程序辩护,取得了颠覆性的效果。
经全方位辩护,北镇市检察院于2019年1月22日撤诉,又于1月24日对谢启良作出不起诉决定。尽管法律制度已设计并实施通过程序和实体的限制来对司法自由进行限制。(二)一般性程序辩护 与颠覆性程序辩护相对,一般性程序辩护指那些通常不能一锤定音,难以直接影响诉讼进程的程序辩护。辩护权利若未能随着程序的进行而得以实现,诉讼制度也就沦为停留在纸面上的法律。
他依照《庭前会议指引》,要求开庭前会议、排非、回避,把一次开庭整成了庭前会议。摘 要:颠覆性程序辩护指程序违法极为严重和明显从而足以对案件结果产生重大影响的程序性辩护。
案例4:蔡晓伟案[11] 因有江西人通过微信购买版面,江西修水公安以非法经营为由,跨省从重庆抓捕了蔡晓伟等五人,一审由修水县法院管辖。辩护的有效性不能仅根据诉讼结果来评判,还要看诉讼过程中辩护权利是否充分行使,程序正义的价值就在于此。
而当辩护人提交2015年无锡中院曾审理涉案金额为1 580余万的诈骗案判决后,法官马上不认账。律师办理刑事案件,要高度重视程序辩护,接受委托后,首先要审查管辖等程序事项,要对管辖等程序问题高度敏感。